作者：饶志鹏
“背靠背”条款的
法律性质与效力
“背靠背”条款，一般是指双方在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方给付给付款方为条件，“背靠背”条款在建设工程合同中最为典型和突出。
建设工程合同中“背靠背”条款是指，在建设工程存在分包的情形下，承包人和分包人通常在分包合同的结算条款中约定业主支付前提条款，即承包人在收到业主（建设单位）的付款后再向分包商支付工程价款，即承包人向分包人或者实际施工人支付工程价款的前提条件是收到发包人支付的工程价款。
一旦分包人或者实际施工人因工程结算产生争议，承包人往往以该条款进行抗辩，拒付分包人或者实际施工人工程价款。而现行建设工程法律法规对“背靠背条款”的法律性质和效力未置明文规定。由此使得上述争议的解决缺乏统一的裁判依据。
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“背靠背”条款的法律性质
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1、付款条件说：“背靠背”条款以获得业主付款作为支付条件，本身包括了承包人无法获得业主付款就无需支付的含义。一般情况下,法院需要对总承包方完成验收、结算的情况,支付工程款的情况进行审查。如果总承包人未积极履行催款义务,或者没有穷尽一切合法手段( 如通过法律诉讼、仲裁) 向业主索要工程款,则可能会排除适用“背靠背”条款中的付款前提条件,视为分包工程款的付款条件已成就。
（2020）最高法民终106号:
法院裁判：三是中建一局主张的工程款支付所附“背靠背”条件是否成就。经审理，本院认定案涉工程款已经具备支付条件，具体理由如下：……3.关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。
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2、付款期限说：“背靠背”条款有利于付款一方转嫁风险,但对于分包方而言,则存在较大的工程款回款风险。在工程质量合格的前提下，仅仅是付款期限长短的问题，业主对支付工程价款负有明确、必然的义务。
（2016）最高法民终811号：
法院裁判：因案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，无论支付的工程款来源是开发商自筹，还是银行贷款，亿杰公司均为付款义务人，即对于双方约定的4000万工程款，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以支付，也可以不支付。
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“背靠背”条款的法律效力
一种观点认为，“背靠背”条款的出现，体现了商事交易主体的当事人对建设工程领域对于资金风险判断达成的共识，体现了承包人与分包人之间的意思自治，且该条款的约定并未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。
另一种观点认为，建设工程分包合同系承包人与分包人之间签订，发包人并非合同的“相对方”，以发包人向承包人付款作为建设工程分包合同的付款前提，违反了“合同相对性”原则，这种约定对于分包人来说明显显失公平，且“背靠背”条款的约定属于将承包人的主要义务加以排除，应属“格式条款”，约定无效。
上述两观点均在司法实践中有所体现，而当法院认定合同无效的情形下，分包人该如何主张工程款？
“背靠背”结算条款因建设工程施工合同无效而归于无效的，仍应参照“背靠背”结算条款确定工程价款。
“背靠背”结算条款可以归入“关于工程价款的约定”的范畴。因此，因建设工程施工合同无效导致合同中“背靠背”结算条款相应无效的，但在结算时可以参照“背靠背”结算条款确定工程价款。因在约定“背靠背”结算的情形下，通常在前一环节结算金额的基础上扣除一定比例的费用，即为后二环节的结算金额，所以承包人与实际施工人之间不会约定具体的计价标准。因此，承包人与实际施工人之间的结算，也只能参照发包人与承包人之间的合同确定工程价款。
法律规定：《民法典》第七百九十三条第1款:“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
结合上述观点，因合同约定的付款条件依赖于付款方自身或者第三方实现，分包人在合同签订时无法预见付款条件是否会成就、何时会成就，在合同履行时也无法掌控付款条件成就的进度。在现今大环境下,尤其是建设工程施工合同中，分包方很难拒绝签订“背靠背”条款。因此律师在办理类似案件中,当总承包方主张该条款无效或援引该条款拒绝支付分包工程款时，应主张要求法院合理分配“背靠背”条款带来的风险分担，维护当事人合法权益。
文稿|饶志鹏
审核|白寅虎