根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。此在转包、违法分包情形下，赋予了实际施工人突破合同相对性，要求发包人承担责任的权利。那么在挂靠关系中，实际施工人能否直接向发包人主张权利，本文通过一则案例来简单评析。
01
基本案情
案号：(2022)苏02民终3731号
原告：方某（实际施工人、挂靠人）
被告：盛达公司（被挂靠人）
被告：高球公司（发包人）
被告高球公司作为甲方与被告盛达公司签订建设工程施工合同，由盛达公司承接其装修等工程项目。随后盛达公司作为甲方与本案原告方某签订施工承包合同，约定工程造价为1200万元，由方某代表盛达公司承包该项目施工，由方某包工包料、独立核算，并承担盛达公司应承担的一切风险，工程价款在建设单位支付至盛达公司账户后，再由盛达公司支付给方某，由方某按工程造价的15%向盛达公司支付管理费。随后方某以盛达公司名义对外签订一系列合同，组织人、财、机进行施工。至项目竣工并验收完毕，高球公司共向盛达公司支付工程款732万元，盛达公司共向方某支付654.4万元。方某认为其作为实际施工人，与盛达公司存在违法的工程转包关系，遂起诉要求盛达公司支付剩余工程款，并要求高球公司在未付款范围内承担连带责任。
法院审理：
法院认为，方某对外以盛达公司名义订立合同，对内以自身名义实际负责施工、管理，盛达公司只收取管理费与税金，结合双方签订合同内容中包工包料、独立核算、自负盈亏的约定，方某与盛达公司实际存在挂靠关系。鉴于没有证据证明发包人知晓挂靠事实，故方某无权向发包人直接主张工程价款。且方某与盛达公司在合同中约定盛达公司在高球公司工程款到帐后向方某付款，现盛达公司未截留工程款，故驳回了方某全部诉讼请求。二审法院经审理维持了一审判决。
02
案例评析
根据笔者分析，本案的核心争议焦点为：
1.方某与盛达公司之间存在转包关系还是挂靠关系；
2.在建设工程施工合同无效的前提下，合同中约定被挂靠人盛达公司在收到发包人高球公司的工程款后再向实际施工人方某付款的“背靠背条款”是否合法有效；
3.建设工程施工合同无效的，工程价款如何认定。
关于争议焦点，一旦认定双方之间存在转包关系，实际施工人即可依照建工司法解释（一）第四十三条之规定，突破合同相对性，直接要求而发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而区分挂靠与转包，应根据挂靠与内包、转包的实质要件，结合客观事实进行综合判定。本案中，方某作为实际施工人，借用盛达公司的资质承揽工程，符合挂靠关系中“借用资质”特性；方某自行筹集资金、组织人员、提供设备进场施工，直接拨付各项费用，包工包料、独立核算、自负盈亏，符合挂靠关系中“主体独立”特性；而方某以盛达公司名义实际负责施工现场管理、对外签订各类合同、主导项目全过程，盛达公司只收取管理费和税金，符合挂靠的“表征事实”。故一审法院均认为方某与盛达公司之间存在挂靠关系，而方某也未能举证证明发包人高球公司知晓其挂靠事实，故不得直接要求高球公司承担连带责任。
关于争议焦点，背靠背条款在实践中，不同地区的法院存在不同的倾向性意见。本案中一二审法院均认为“背靠背”的付款方式系双方的真实意思表示，对双方均具有约束力，在合同无效的情形下，应当参照适用。也存在部分地区的法院认为，分包合同无效，“背靠背”条款则当然无效。
关于争议焦点，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于方某施工的装饰装修工程已经高球公司验收合格并投入使用，但本案当事人之间已就工程款金额进行了确认，高球公司、盛达公司(方某)及评估公司共同签署了《工程结算审定单》，确认了工程款为1920万元，故方某施工的装修工程款应为1920万元。
03
法条链接
中华人民共和国建筑法
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
04
案例延伸
1
在挂靠情形下，实际施工人应当举证证明发包人对其挂靠事实是清楚知悉的，从而认定发包人与挂靠人之间形成事实的合同关系，以直接发包人主张权利。
2
关于背靠背条款，不同地区的法院有着不同的认定，应当根据各地区的倾向性意见及时调整诉讼策略。即便背靠背条款被认定为有效，挂靠人或者分包人也可举证证明总承包人怠于向发包人行使权利，而代位权直接向发包人主张权利。
3
本案中挂靠人方某以被挂靠人盛达公司对外签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行人即挂靠人承担合同责任。