网络时代已然到来。在当今社会，想得到的、想不到的，在网络上都能完成。网上交友、网上学习、网上会议，甚至于网上办公、网上庭审……今天，顾律要和大家聊聊的，是网上餐饮巨头——饿了么，以及背后的拉扎斯网络科技(上海)有限公司。
【案例】
拉扎斯网络科技(上海)有限公司（以下简称“拉扎斯公司”）成立于2011年9月29日，并于2012年3月31日，向原商标局提交了第10709381号“饿了么”文字商标申请但被驳回，经驳回复审程序，原商评委作出准予该商标注册的决定。第10709381号“饿了么”文字商标于2014年7月28日正式取得注册商标专用权。
拉扎斯公司注册的第10709381号商标
与著作权自动取得不同，商标权需要经过国家知识产权局商标局审查，方能得到授权。审查，也就意味着商标局对一枚标志能否成为法律意义上的商标，享有生杀予夺之大权。
Q
商标局是如何判定一枚标志能否成为商标的呢？
A
根据《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。《商标法》第十一条第一款列举了缺乏显著特征的可能性，并规定了缺乏显著特征的标志。
也就是说，一枚标志如果要成为商标，不仅表面上要符合商标的形式要求，内在也要符合商标的显著性要求。
就纯文字商标而言，缺乏显著特征的情况包括：
01
只有指定产品的通用名称的，比如“红富士”牌苹果、“笔记本”牌电脑都是不存在的；
02
只有指定产品的通用型号的，比如“XXXXL”牌毛衣、“1000M”牌网吧也无法获准注册；
03
只有指定产品的质量、原料等特点的，比如“耐用”牌家具、“黄桃”牌水果罐头纯粹乱花商标申请费；
04
过于简单且无特殊含义的字母、数字，比如“a”“jt”“123”这些，商标局表示十动然拒。
此外，只有企业名称全称、电话、地址等信息的，或者是名人名言、网络流行语、普通的广告宣传语的，也会被认定为缺乏显著特征。正常情况下无法被注册为商标。显然，“饿了么”作为文字商标落入了《商标法》第十一条的规定。这也是原商标局将拉扎斯公司注册的第10709381号商标予以驳回的原因。
Q
原商评委为何又在驳回复审程序中，作出准予该商标注册的决定呢？
A
这是因为《商标法》第十一条第二款规定，缺乏显著特征的标志经过使用，取得显著特征的，可以作为商标注册。也就是说，这是商标被驳回的相对理由，而非绝对理由。在商标圈内，也会将这一类商标称为缺乏“先天显著性”的商标，但是经过使用取得了“后天显著性”。
根据拉扎斯公司在驳回复审程序中提交的证据显示，“饿了么”业务已经覆盖了全国近200座城市、日均订单超过100万单，在这种潜移默化的影响下，消费者提起“饿了么”已经不再是普通的问句，而是拉扎斯公司的“饿了么”App以及相对应的外卖送餐服务。所以，在驳回复审程序中，原商评委最终作出了核准注册的决定。
客观来看，“饿了么”能够成功注册商标是冒了极大风险的。据拉扎斯公司介绍，“饿了么”的创业可追溯至2008年，而与一般商标布局在业务开展前或业务开展时同步申请不同，“饿了么”商标在四年后方才申请，并在两年多后才最终获准注册。其风险不可谓不大，因为：
首先，“饿了么”标识在不符合《商标法》第十一条第二款规定前，无法获准注册，拉扎斯公司贸然申请注册，只会被驳回；
其次，即便是“饿了么”业务在四年后覆盖面之广，在提交注册时仍被商标局驳回，直至驳回复审阶段才获准注册，八年前尚且如此，在商标申请量激增、审查日趋严格的当下，更需注意；
最后，如若拉扎斯公司未能及时布局，致使“饿了么”商标被他人抢注，则竹篮打水一场空，白白为他人做了嫁衣。
总而言之，对于缺乏“先天显著性”的商标，顾律忠告：申请有风险，布局需谨慎！图形商标同样如此，比如苹果图形不能用在苹果罐头上，但却能用在手机上。而对于三维标志、颜色组合和声音商标而言，其本身显著性便较弱，所以更需要长期的使用，方能成功注册。